ELSA ORD. PROF. DR. HIFZI VELDET VELİDEDEOĞLU KURGUSAL DURUŞMA YARIŞMASI

Olay

2002 yılında yapılan GSM 1800 telefon işletmeciliğine ilişkin açılan ihaleye Mobitel2 şirketi katılmak istemiştir. Ancak Mobitel2'nin daha önce Türkiye'de hiçbir faaliyeti bulunmamakta ve Türkiye'de yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca da imtiyaz sözleşmesi çerçevesinde sürdürülecek olan telekomünikasyon hizmetlerini sürdürmek için ihaleye girecek şirketlerin sermayelerinin en az %51'inin Türk gerçek veya tüzel kişilerinin elinde bulunması gerekmektedir. Bunun üzerine kendine bir Türk ortak bulmak isteyen Mobitel2 Türkiye'nin önde gelen holdinglerinden Kaplan Holding A.Ş. ile irtibata geçmiştir. Kaplan Holding bu işbirliğine sıcak bakmış ve iştiraklerinden Kaplan Bank A.Ş.'nin bu işbirliğine girebileceğini Mobitel2'ye bildirmiştir.

Yapılan görüşmeler sonucunda ihalede imtiyaz sözleşmesi için verilmesi gereken miktarın yaklaşık 2 milyar ABD Doları olacağı, kurulacak şirketin altyapı, tanıtım ve işletme giderleri için de yaklaşık ilk yıl içinde 1,5 milyar ABD Doları nakte ihtiyaç duyulacağı anlaşılmıştır. Kaplan Holding A.Ş. bu proje için en fazla 200 milyon ABD Doları sermaye bulabileceğini ifade etmiştir. Uluslararası bankalar ile yapılan görüşmeler sonucunda imtiyaz sözleşmesi imzalayacak yeni şirket olacak olan Kaplan & Mobitel2 şirketinin hisselerinin rehnedilmeleri sonucunda 1,8 milyar ABD Doları kredi bulunabileceği anlaşılmıştır. Bunun üzerine yapılan görüşmeler sonucunda projenin finansmanının aşağıdaki tablo uyarınca gerçekleştirilmesi konusunda anlaşılmış ve “Kaplan & Mobitel2 Finansman Modeli” başlıklı bir belgenin tarafların genel müd ürleri tarafından 1 Ağustos 2002 tarihinde imzalanması suretiyle taraflar bir mutabakata varmışlardır.

Bu tablo çerçevesinde Kaplan & Mobitel2 şirketinin sermayesi 700,000,000 ABD Doları olacak ve şirket toplam 2,800,000,000 ABD Doları kredi kullanacaktır. Anılan 2,800,000,000 ABD Doları kredinin 2,300,000,000 ABD Dolarlık kısmı şirket kaynaklarından temin edilecek, kalan 500,000,000 ABD Doları işletme kredisi olarak kullanılacak ve taraflarca temin edilecektir. Buna göre şirketin ihtiyaç duyduğu ve ortaklar tarafından temin edilecek finansmanın 900,000,000 ABD Dolarlık kısmı Mobitel2, 300,000,000 ABD Dolarlık kısmı ise Kaplan Bank A.Ş. ve Kaplan Holding A.Ş. tarafından temin edilecektir.

Yapılan ihaleye Kaplan Bank A.Ş. ile Mobitel2 konsorsiyumu katılmış ve toplam 2,048,000,000 ABD Doları teklif ile 1 Kasım 2002 tarihinde ihaleyi kazanmışlardır. Taraflar %49'u Mobitel2, %40'ı Kaplan Bank A.Ş., %5'i Kaplan Holding A.Ş., %3'ü Kaplan Tekstil A.Ş. ve %3'ü Kaplan Dağıtım A.Ş.'ye ait olmak üzere 700,000,000 ABD Doları sermaye ile Kaplan & Mobitel2 A.Ş.'yi 1 Ocak 2003 tarihinde kurmuşlar; şirketin bütün hisselerini uluslararası bankaların oluşturduğu konsorsiyuma rehnetmek suretiyle de 1,800,000,000 ABD Doları kredi temin ederek ihale bedeli olan 2,048,000,000 ABD Dolarını 1 Şubat 2003 tarihinde ödemiş ve imtiyaz sözleşmesini imzalamışlardır. Şirket ana sözleşmesine göre şirket payları iki gruba bölünmüş ve şirketin Mobitel2 şirketinin sahip olduğu A Grubunun göstereceği adaylar arasından seçilecek 3 yöne tim kurulu üyesi ile Kaplan Holding A.Ş.'ye bağlı şirketler tarafından gösterilecek adaylar arasından seçilecek 4 yönetim kurulu üyesinden teşekkül edecek 7 kişilik bir yönetim kurulu ile yönetileceğine karar verilmiştir.

Taraflar arasında 15 Aralık 2002 tarihinde ayrıca bir Paysahipleri Sözleşmesi imzalanmıştır. Paysahipleri Sözleşmesinde aşağıdaki hükümler yer almaktadır.

1. Hernekadar şirket sermayesinin %49'u A Grubu, %51'i ise B Grubu paysahiplerine ait ise de sermayenin gerçek bölünmesi %75 A Grubu ve %25 B Grubu şeklindedir.

2. Şirketin sermayesinin %26'lık kısmını temsil eden hisslere ilişkin süresiz ve gayrıkabili rücu bir vekaletname B Grubu pay sahipleri tarafından Paysahipliği Sözleşmesi'nin ekinde A Grubu pay sahiplerine verilmiştir.

3. Kaplan Bank A.Ş.'nin ödemekle yükümlü olduğu ancak ödemediği ve Mobitel2 tarafından ödenen 157,500,000 ABD Dolarlık sermaye payına ilişkin borcun geri ödemeleri şirket kar payından karşılanacak ve Kaplan Bank A.Ş.'nin payına düşen %26'lık temettü ödemeleri doğrudan Mobitel2'ye yapılacaktır.

4. Şirket hisselerinin devri ancak diğer bütün hisselerin satılması halinde (yani şirketin %100'ü) mümkün olacak, bu durumda satış bedelinin %75'i Mobitel2'ye, %25'i ise Kaplan Bank A.Ş. ve diğer B Grubu paysahiplerine verilecektir.

5. Şirketin tasfiyesi halinde tasfiye payı da yukarıda yazıldığı şekilde bölüştürülecektir.

6. Şirketin Yönetim Kurulu A Grubu'nun atayacağı 5 ve B Grubunun atayacağı 2 üyeden oluşacak, A Grubu pay sahipleri hangi 2 üyenin Genel Kurul'da sanki B Grubu'nun adayı gibi atanacağını B Grubu paysahiplerine bildireceklerdir.

7. Şirket'in ek sermayeye ihtiyaç duyması halinde getirilecek ek sermayenin %75'i A Grubu, %25'i ise B Grubu pay sahipleri tarafından karşılanacaktır.

8 Ana sözleşme ile Pay Sahipleri Sözleşmesi arasında bir çelişki olması halinde Pay Sahipleri Sözleşmesi uygulanacaktır.

9. Pay Sahipleri Sözleşmesine Türk Hukuku uygulanacak ve uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve icra daireleri yetkili olacaktır.

Pay Sahipleri Sözleşmesi imzalandıktan sonra şirketin kurulmasından hemen önce Kaplan Holding A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı Mobitel2 Yönetim Kurulu Başkanını aramış ve yönetim kurulu üyeliklerine ilişkin 5/2 kuralının hemen uygulamaya konulmamasını, aksi takdirde Telekomünikasyon Kurumu'nun problem yaratabileceğini, imtiyaz sözleşmesi imzalanana ve Kaplan & Mobitel2 hizmete başlayana kadar Ana Sözleşme'de yazdığı gibi yönetim kurulu üyeliklerinin 3/4 şeklinde belirlenmesini, hizmete başlar başlamaz bir olağanüstü genel kurul ile yönetim kurulu üyeliklerine iki adet Mobitel2 üyesi atanacağını söylemiştir. Mobitel2'nin Yönetim Kurulu başkanı bu teklifi kabul etmiştir. Bu konuda yazılı bir doküman bulunmamaktadır.

Şirket imtiyaz sözleşmesini imzalayıp, altyapı için gerekli yatırımlara başladığı noktada Nokisson şirketi ile kredi sözleşmesi imzalanması aşamasına gelinmiş ancak bu noktada Nokisson firması aracılığı ile Danimarka Exim Bank tarafından temin edilecek ekipman üzerinde rehin konulmasına ilişkin çeşitli hukuki sorunlar doğmuştur. Bunun üzerine Nokisson firması Kaplan Holding A.Ş. ve Mobitel2'nin 500,000,000 ABD Doları müteselsil kefaletleri ile ekipmanların finansmanını karşılamayı 1 Haziran 2003 tarihinde kabul etmiştir. Şirketin diğer bankalardan alacağı krediler sorunsuz biçimde temin edilmiştir.

Şirket kurulmasından ve altyapı yatırımlarının sonuçlanmasından hemen sonra hizmete geçme aşamasında 1 Aralık 2003'te Türkiye'de ciddi bir ekonomik kriz çıkmış ve Kaplan & Mobitel2'ye kredi sağlayan bütün bankalar kredi faizlerini yıllık ortalama %16'dan, yıllık ortalama %27'ye çıkarmışlardır. Bu tarih itibari ile Kaplan & Mobitel2'nin toplam yatırım tutarı beklentileri aşarak 3,325,000,000 ABD Dolarına varmış ve şirketin hizmet sunmaya başlaması için gereken tanıtım kampanyası için gereken miktarın da 225,000,000 ABD Doları olduğu, işletme sermayesi ile birlikte şirketin yaklaşık 250,000,000 ABD Doları daha sermaye ihtiyacı içinde olduğu ortaya çıkmıştır.

Bu tarihte Kaplan Bank A.Ş. de ciddi mali problemler yaşamaya başlamıştır. Kaplan Bank A.Ş. bilançosunda Kaplan & Mobitel2 şirketine iştiraki, 800,000,000 ABD Dolarlık değer ile en büyük aktif olarak göze çarpmaktadır. Bilançoda Paysahipleri Sözleşmesi uyarınca belirtilen Mobitel2 şirketine karşı olan borç yer almamaktadır.

Bu noktada Türkiye'de yatırım yapmak isteyen bir başka yabancı telekomünikasyon işletmecisi Vodetel, 1 Ocak 2004 tarihinde Mobitel2'ye başvurarak Kaplan & Mobitel2'yi 2,000,000,000 ABD Dolarına alacağını ve bütün kefalet ve rehinleri de üstleneceğini belirtmiş ve bu konuda 1,800,000,000 ABD Doları kredi veren bankaların da desteğini aldığını söylemiştir. Mobitel2 Yönetim Kurulu Başkanı bu teklifi kabul etmiş ve Kaplan Holding A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ile konuyu görüşmüştür. Kaplan Holding A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı bu teklifi kabul etmemiş, bu satıştan kendilerine kalacak 500,000,000 ABD Dolarının yeterli olmadığını, bunu kabul ederse Kaplan Bank A.Ş.'yi kaybedeceğini söylemiş, zaten Telekomünikasyon Kurumunun böyle bir satışa izin veremeyeceğini çünkü %51 Türk ortak şartının karşılanmadığını aktarmıştır. Şirketin içi nde olduğu zor durumun Mobitel2'nin yanlış planmalarından kaynaklandığını da beyan etmiştir. Ayrıca Kaplan & Mobitel2'nin faaliyetlerine devam etmesi için derhal Mobitel2'nin 250,000,000 ABD Dolarını şirkete aktarması gerektiğini aksi takdirde şirketin batacağını, 250,000,000 ABD Dolarından Kaplan Holding A.Ş.'nin payına düşen 62,500,000 ABD Dolarını ise Mobitel2'nin kötü yönetimi nedeniyle Mobitel2 tarafından karşılanması gerektiğini belirtmiştir. Mobitel2 Yönetim Kurulu Başkanı ise böyle bir teklifin kesinlikle kabul edilemeyeceğini en kısa zamanda yönetim kurulunun iki üyesinin değiştirilerek yönetimin Mobitel2'ye geçirilmesi gerektiğini belirterek konuşmayı bitirmiştir.

Vodetel ile görüşmelerin sonuçsuz kalması sonucu tedirgin olan bankalar geç ödenen Şubat ayına ilişkin 100,000,000 ABD Doları kredi geri ödemesi taksidinin karşılığında Kaplan & Mobitel2 A.Ş.'nin imtiyaz sözleşmesi üzerine ihtiyati haciz konulması talebi ile 1 Mart 2004'te İstanbul'da icra dairesine başvurmuşlardır. Bunun üzerine harekete geçen Telekomünikasyon Kurumu da 6 Mart 2004 tarihinde şirketin mali durumunu açıklığa kavuşturmak üzere iki uzmanını görevlendirmiştir.

Mobitel2 şirketin paysahibi sıfatıyla Kaplan & Mobitel2 A.Ş. yönetim kuruluna 7 Mart 2004 tarihinde bir mektup yazarak şirketin ciddi sorunlar yaşadığını, hizmete geçmek için gerekli sermayenin ödenemediğini, şirketin borca batık olduğu ve TTK 324 çerçevesinde teknik iflas durumunun gerçekleşmiş olabileceğini ifade etmiştir.Tüm bu nedenlerle şirketin tasfiyesine karar vermek üzere en kısa zamanda olağanüstü genel kurulun TTK 370 hükümlerine göre toplanmasına karar verilmesini Yönetim Kurulundan talep etmiştir. Şirketin 9 Mart 2004 tarihinde toplanan Yönetim Kurulunda bu teklif (Mobitel2 temsilcilerinin büyük şaşkınlıkları arasında) oybirliği ile kabul edilmiş ve 23 Mart 2004 tarihinde tasfiye teklifinin oylanması gündemiyle olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verilmiştir. Bu noktada Mobitel2 Yönetim Kurulu Başkanı bir kaç kere Kaplan Holding A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ve diğer yetkili kişilere ulaşmaya çalışmışsa da başarılı olamamıştır.

23 Mart 2004 tarihinde toplanan olağanüstü genel kurul'da Mobitel2 kendi sahip olduğu %49 pay yanında, vekalete sahip olduğu %26 pay içinde hazirun cetveline kendi temsilcisini yazdırmak istemiş ancak bu istek hükümet komiseri tarafından reddedilmiştir. Ret gerekçesi olarak vekaletnamelerin ilgili genel kurul toplantıları için özel olarak düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu esnada Kaplan Bank A.Ş. temsilcisi noterde tanzim edilmiş bir azilnameyi ibraz ederek zaten vekalet ilişkisinin sona ermiş olduğunu belirtmiştir. Yapılan oylama sonucunda Kaplan & Mobitel2 A.Ş.'nin tasfiyesine ilişkin teklif %49 kabul, %51 red oyu ile red edilmiştir. Bu karar çerçevesinde Mobitel2 temsilcisi TTK 324'ün tartışılmadığını, zaten şirket hisselerinin %75'inin aslında Mobitel2'ye ait olduğunu, vekaletnamenin haksız olarak iptal edildiğ inden ileri sürerek, genel kurulun afaki iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu ve bu nedenle iptal davası açacakları şerhini düşmüştür.

Olağanüstü genel kurul toplantısına ilişkin haberler 26 Mart 2004 tarihinde gazetelerde yer almış, 27 Mart 2004 tarihinde ise Telekomünikasyon Kurumu Kaplan & Mobitel2 A.Ş'nin bir milli servet olduğunu yabancı ortağın tasfiye talebinin kabul edilemeyeceğini, konuya ilişkin gereğinin en kısa zamanda Telekomünikasyon Kurumu tarafından yapılacağını belirtmiştir. 28 Mart 2004 tarihinde ise BDDK Kaplan Bank A.Ş.' TMSF'ye devrettiğini açıklamış, 29 Mart 2004 tarihinde Kaplan Bank A.Ş.'nin yeni yönetim kurulu Kaplan & Mobitel2 A.Ş.'ye bir ihtarname göndererek 100,000,000 ABD Dolarlık kredinin en geç 1 Nisan 2004 tarihinde ödenmesini talep etmiştir. 1 Nisan tarihinde hem Mart taksidini alamamış olan bankalar hem de Kaplan Bank A.Ş. ayrı ayrı dilekçeler ile Kaplan & Mobitel2 A.Ş.'nin iflasını talep etmişlerdi r. 4 Nisan 2004 tarihinde ise Telekomünikasyon Kurumu Kaplan & Mobitel A.Ş.'nin imtiyaz sözleşmesinin askıya alındığını ve altyapının Telekomünikasyon Kurumu tarafından işletilerek en kısa zamanda bir başka üçüncü kişi ile imtiyaz sözleşmesi imzalanacağını, zaten şirketin %51'inin Türk ortakta bulunması gerektiği kuralının ihlal edilmiş olduğunu belirtmiştir. BDDK, 5 Nisan 2004 tarihinde Kaplan & Mobitel2 A.Ş.'de Kaplan Bank A.Ş.'yi temsil eden 4 yönetim kurulu üyesi yerine kendi belirlediği üyeleri TTK 315 hükümleri uyarınca atamıştır. Bu atamaların yapıldığı Yönetim Kurulu Toplantısı Mobitel2'nin temsilcileri olan yönetim kurulu üyelerine haber verilmemiş ve atama işlemleri bu üyelerin yokluğunda gerçekleştirilmiştir. 6 Nisan 2004 tarihinde Nokisson Kaplan & Mobitel2 A.Ş., Mobitel2 ve Kaplan Bank A.Ş. aleyhine icra takibine başlamıştır. Aynı tarihte kullandırılan 500,000,000 ABD Doları krediye ilişkin Kaplan & Mobitel2 ve Mobitel2 aleyhine İngiliz bankaları da t akipte bulunmuşlardır.

Bu vakıalar ışığında, Mobitel2'nin Kaplan Holding A.Ş aleyhine, uğramış olduğu zararların tazmini amacıyla açacağı tazminat davasında dava dilekçesini ve bu davaya karşılık Kaplan Holding A.Ş 'nin cevap dilekçesini hazırlayınız.

AÇIKLAMA:

Dilekçelerin hazırlanması sırasında gerekli olmadığı ölçüde doğrudan tazminat talebi ve bu talebe verilecek cevapla ilişkin olmayan hususlar üzerinde durulmaması,özellikle tarafların birbirlerinden hangi hukuki sebebe dayanarak ne talep edebilecekleri üzerinde yoğunlaşılması tavsiye edilmektedir.

Bu olayda yer alan ve adı geçen tüm şirketler, bankalar ve olaylar hayal ürünüdür.

Hakemler

Ahmet YAZGAN Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi
Sadi BÜYÜKEREN Ankara 12. Asliye Hukuk Mahkemesi Hâkimi
Prof. Dr. Haluk BURCUOĞLU İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Doç. Dr. Oğuz ATALAY Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Yrd. Doç. Dr. Korkut ÖZKORKUT Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Yrd. Doç. Dr. Mürsel BAŞGÜL Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Av. Kemal MAMAK İstanbul Barosu Avukatı
Av. Ender DEDEAĞAÇ Ankara Barosu Avukatı

İdare Heyeti

Av. Başak AYDIN
Av. Şahap Barış ÖNAL
Av. Seçil ÖZDİKMENLİ

Katılan Hukuk Fakülteleri

Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dereceye Girenler

Yarışmada Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi takımı birinci, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi takımı ikinci , Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi takımı üçüncü olmuştur.

Sponsorlar

Türkiye Barolar Birliği
Ankara Barosu
AvukatPro Ltd. Şti.
Kâmil Koç
Legal Yayınevi
Nescafé
Nurol Holding

Katkıda Bulunan Hukuk Büroları

İşmen Hukuk Bürosu
Çınar&Çınar Hukuk Bürosu
Hergüner, Bilgen, Özeke Hukuk Bürosu
Çakmak Hukuk Bürosu
Erdem&Erdem Hukuk Bürosu
Ön Hukuk Bürosu
T&B Hukuk Bürosu